Ｌｅｇａｌ ＳｙｓｔｅｍＡｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ２００９．１（下） ｛ｌ｝Ｉｊ占缸金 论法律运行中的不确定性 谢秀珍 摘要法律运行中的不确定性爱诸多因素的影响，由于我国是成文法国家，在适用法律过程中主要是运用演绎推理，而作 为大前提的法律规则、作为小前提的案件事实以及法律适用过程中都可能表现出不确定．因此，应从诸多方面加以完善来 实现对法律不确定性的约束。 关键词法律运行不确定性约束 中图分类号：Ｄ９０ 文献标识码：Ａ 确定性一直以来都是法律的追求，法律的确定性意味着法律规定 的行为与后果之间稳定的因果关系。正因为此。法律才有了他的预测 功能，人们也才能根据法律来趋利避害的设计自己的行为，但在现实 生活中，法律运行并不如此简单。法律运行就是把抽象的、一般的、既 定的法律规范运用到具体的个案中。法律规范是确定的，但确定的法 律规范只是为法官办案指明了大致方向，并不能为具体的案件提供明 确的答案 由于我国是成文法国家，法律以文本的形式体现，由于语言的模 糊性，法律无法做到百分之百的精确性。由此我们可以看出，的 判决是不确定和难以预见的。本文关于法律运行的不确定性的各种 观点都是在法律确定性的框架内展开的。法律首先应该是稳定的，因 为作为规范人们行为的法，只能是预先的，并且是稳定的，只有这样， 才能对人们的行为起到指引作用。强调法的稳定性，但法又不能停滞 不前，因为任何立法都要受制于当时所处的物质生活条件的制约，受 制于时代的局限性，并且要受到立法者本人的制约，如认识不全面等 因素的影响，而带来不可避免的缺陷。所以，我们所探讨的法律运行 中的不确定性是在法律是确定性的这样一个大框架内展开的。否则， 法律将失去作为行为尺度的作用。 一、法律运行不确定性的具体表现形式及原因分析 法律运行中的不确定性主要表现在三个方面：一是三段论推理中 作为大前提的法律规则本身的不确定性，二是三段论推理中作为小前 提的案件事实认定的不确定性，三是法律适用中法律推理过程的不确 定性。 （一）三段论推理中作为大前提的法律规则本身的不确定性 １．语言的局限性 语言是法律的载体，是法律主要的表现形式，在法律的运行中，人 们无不用语言交流。但不确定性就是语言的本质属性之一，因此，语言 的非精确性也就造成了法律在运行中的不确定性。 首先，语言表达的有限性。由于社会生活过于复杂，法律概念无 法覆盖现实生活中的各个方面，法律概念与其所描述的客观世界的对 应关系并非严格的一一对应，文字的表面涵义与它所要阐明的目的之 间总是存在一定的脱节。不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有 识别力，现实中始终会存在着无论多么严格和明确的语言分类所 为力的细微与不规则的情形。 其次，作为法律载体的语言本身所具有的模糊性。语言具有多义 性，在不同的语境中会表现出不同的意思，虽然立法者尽量避免使用 这类词汇，但仍不免多义词语的出现。而且法律规则的语言来源于日 常生活的语言，而日常用语常常带有感情上的好恶、道德上的评价等 等，所有这些都不可避免地要渗透到法律用语中，许多道德语词常常 堂而皇之地进入到法律用语中。而且，法律是以语言为载体，由于语 作者简介：谢秀珍，法律硕士，山东学院法学院讲师，研究方向：法理学。 ２２ 文章编号：１００９．０５９２（２００９）０１．０２２－０２ 言本身的不确定性导致了法律概念的不确定性。一个概念的中心含 义可能是清楚的、确定的，但离开了该中心，它就逐渐变得模糊不清 了。 ２．法律的滞后性 任何法律的制定都是以先前出现的行为或事实为依据，所以立法 不可避免的要具有滞后性。 ３．法律冲突导致法的不确定性 在法律适用过程中，法律冲突是常有的事，如一般法与特别法的 冲突，下位法与上位法的冲突，法律价值之间的冲突、法条的竞合等 等。由于对同一问题不同法律往往有不同的法律规定，法官在处理实 际案件时只能选择其中之一作为裁判的依据。由于考虑角度的不同， 法官选择适用的法律也就不同，自然裁判结果也就不一样了。 （二）三段论推理中作为小前提的案件事实认定的不确定性 我们通常所说的事实是哲学意义上的事实，司法中所追求的事实 是按照法律规范所认定的事实，可以说是一种认识论上的事实。在审 判实务中要查证和认定的案件事实，都是法官没有亲身经历过，而是 需要通过一系列的取证、举证、质证和认证等活动来加以确定的。通 过诉讼审查认定的是法律事实而非客观事实，两者在一般情况下有较 大的重叠，但也有可能存在着较大的差异，甚至可能完全相反。总之， 在司法裁判机制中，案件事实认定的不确定性，主要源于以下二方面 的因素： １．案件事实的不可再现性 实现案件的实体真实，实际上是一个对历史性事实作回溯证明的 过程，时间的不可逆性决定了任何事实都难以完全恢复其原始面目。 作为裁判者的法官实际上永远无法亲历案发过程，他只能通过案发现 场的遗留痕迹——证据，来模拟、推断案发时的真实情形，这就决定了 在司法实践中难以真正准确地把握案件事实。“事件是独一无二的。 想象的或模拟的重建都不可能确切地重现过去”。 ２．证据本身的不完整性和不可靠性也决定了案件事实的不确定 证据是能够说明事实发生过的一种客观存在，但是它并不能从头 到尾把这个案件的过程给你完全勾勒出来。它只是描述一部分，而且 这些证据都不是法官或者要作出裁决的人亲身经历的，而且，对同一 件事情，由于观察者的角度、思维习惯、文化层次乃至年龄、性别等的 不同，所描述出来的对象也是千差万别的。再者，证据的收集本身就 是一件非常困难的事情，因为作为案情纪录的证据本身具有易灭失的 特性，往往有的物证如痕迹可能会随着时间的流逝而灭失。证人对案 情的记忆也可能会淡化。这些都会使得法官在审理案件时不可能完 整地、充分地占有证据，而只能根据已有的有限的证据资料来对案情 作出判断。常识告诉我们，信息资源的不充分性是难以保证决策的正 确性的。 Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛Ｉ｝Ｉｊ占缸会 （三）法律适用中的不确定性 ２００９．１（下） 司法既包括审判时的，也包括审判时法官的。 应受到任何外在权力的任何干涉，不应为任何直接或间接不当影响、 怂恿、压力、威胁或干涉左右，因为一旦审判受到影响或威胁，其 法官适用法律的过程并不是一个机械地照抄照搬法律条文、完全 审判是社会正义，司法公正的基本前提和重要保障。法官审判不 封闭自治的法律规则适用过程，而是一个理解法律、解释法律，不断进 行法律推理，综合权衡各种情况的创造性活动，其中有诸多理性和非 理性、法律和非法律因素介入，并影响到法律的具体运作，这给法律的 结果必然是以损害社会正义和司法公正为代价，必将影响这种权力的 终局性、权威性和确定性。笔者认为，最为当前的做法是改变《公务员 适用带来不确定性。 １．法律解释 从规则运行上看，由于规则总是一般性陈述，在法律环境中其自 身无法明确地表明是否适用于某一具体事实，针对具体事实，其含义 法》对法官的定位。淡化行政色彩，正法官“之身”，因为《公务员 法》将法官也界定为公务员，其十二条规定，公务员应当服从和执行上 级依法作出的决定和命令。这显然使法官审判受到影响。只有 必须依赖法官的解释。由于受法官自由裁量权及不同价值观、利益 观、法律素养等因素的影响，不同的法官有可能对相同法律产生不同 的理解，从而对法律作出完全不同的解释。 ２．法律推理 法律推理是法律适用的组成部分，甚至可以说，没有法律推理，就 没有法律适用。我国司法实践中最常用的是形式推理，一般有三种形 式，演绎推理、归纳推理和类比推理。最常用的演绎推理比较确定，但 由于它依赖于前提的真实性和确定性，以及法律对此有非常明确的规 定，所以它仅仅适用于比较简单的案件。在更多情况下，适用法律是 要根据或参考一些法律规范以外的因素以及法律价值来做出判断，或 者是由于法律事实的模糊不清。法官要作出实质推理。在实质推理过 程中，由于每个人的文化知识、价值观等等的不同，所得出的结论可能 就会大相径庭。 ３．法官的个人因素 法官作为自然人，必然受其生活经历、家庭氛围、教育背景等各种 因素的制约，而这些因素又会潜移默化地影响每个法官的人生哲学， 并因之影响处理案件的司法活动。因此，实践中不可避免的人情案、 关系案、金钱案等等的存在也会给法律的适用和判决结果增添不确定 性。 二、法律不确定性的约束 （一）法律规定应细化，法官自由裁量权 法律规定得越详尽，司法人员的自由裁量权就越小。纵观我国法 律，规定都是非常的笼统，仍以刑法为例，法条中随处可见处３年以上 ｌＯ年以下有期徒刑，情节严重的，处ｌ０年以上有期徒刑、无期徒刑或 者死刑。这就给了司法人员太大的自由裁量权，法律应细化，具体规 定何种情况应处死刑，何种情况应处无期徒刑，何种情况应处１Ｏ年以 上有期徒刑，这样就会避免司法实践中经常出现的同一个案件中同一 种行为一审判处死刑，二审改判为ｌＯ年有期徒刑的情况，更能增强法 律的尊严和权威。自由裁量权应当是一种有的权利，必须在其权 利的边界以内合理行使。当法律有明确规定时，自由裁量权应严格受 到法律文义的，法官必须严格按照法律规定来认定事实和适用法 律。当法律存在不确定性、没有明确规定或规定不全面时，自由裁量 权则要受到立法目的、立法精神以及法理上的公平、公正、正义等原则 的。 （二）规范法律解释和法律推理 目前我国法律解释的主体是多样的，效力也是不同的，有立法机 关的解释、行政机关的解释还有司法实践中量最多、发挥作用最大的 司法解释。从严格意义上来说，法律的解释权只能由制定法律的立法 机关来行使，因为他们才能从立法原有的目的上来解释。但从我国目 前实际情况看，主要应强化立法解释，规范最高人民的司法解释， 行政解释，取消检察解释。另外，在适用实质推理是要有充分、合 理的理由来说明实施与适用法律之间的因果关系，逻辑推理应明确， 能服人。 （三）淡化司法机关的行政化，确保司法 法官，才会有真正的司法。对于党政机关对司法的干预，应 从源头上予以制止，即应改革我国目前的司法机关对行政机关的依附 关系，以此实现真正意义上的司法。 （四）应提高法官整体素质 不论是法律事实的认定还是法律规范的选择适用，以及法律适用 过程中的司法解释和法律推理，最终都要受制于法官，受制于法官的 素质。而纵观我国目前的社会现实，则会发现法官素质难尽如人意。 这也是制约法的运行确定性的一大瓶颈，要想提高法官素质一要提高 司法人员的准入门槛，应规定没有在高等院校受过系统法律专业教育 的人不宜成为法官，提高初任法官在任职前从事法律实践训练的年 限；二要加强对在职法官的培训，培训应注重对法官专业知识、业务能 力的培训；注重培养法官的法律思维，增强法官分析、推理的能力，重 点突出审判技能和职业精神的培训，从而实现从知识型向能力型、从 普及型向专业化、精英化的转变。 （五）应严格遵循法定程序 相对于实体法的不确定性来说，程序法则具有更大的确定性。程 序是维之确定性的动态因素。因此，法律运行不确定性的缺陷可 以通过严格遵循法定程序得到相应的弥补。一个健全的法律，如果使 用无端专横的程序去执行，不能发生良好的效果：一个不良的法律，如 果你用健全的程序去执行，可以或削弱法律的不良效果。０在当 前“程序正义”观念深入人心的情况下，一定要强调法官无论对证据、 事实的认定，还是在法律的适用上，都要建立在充分参与的基础上，确 保双方诉讼地位的平衡，强调未经法庭质证、法庭调查和法庭辩论的 证据不得采纳，任何事实不得认定。真正确立非法证据排除规则。同 时，实行诉讼从立案、受理、审理、判决、执行等全程公开，实行阳光操 作，接受社会各界，尤其是双方当事人及其辩护律师的监督，真正做到 公正透明。现代化的法律程序可以合理法官的自由裁量，维 的公正性和权威性。程序的权利可以保证每个法律主体都有一个公 平的程序利益，也保证了相关事实和法律的广泛明晰。而程序的规则 则可以补偿法律规范的缺漏性和主体的不确定等主观因素。理性程 序可以实现角色的平衡从而使法治确定性在动态中平稳的实现：程序 主体合理的拥有程序权利并受自己程序行为的约束，保证了程序结果 可被接受的确定性；程序还是交涉过程的制度化．相对封闭的空间运 作和对等攻防手段的赋予都保证了交涉的合理性，这是确定性的一个 重要前提。０ 注释ｔ ①王名扬．美国行．法律出版社．１９９５年版．第４１页． ②章武生．司法现代化与民事诉讼制度的建构．法律出版社．２００３年舨． 参考文献： Ｅｌｉ聂绍伟．试论法律运行中的不确定性及其约束．重庆工商大学学报（社会科学版） ２０ｏ６（６）． ［２］王启庭．法官个人因素对法律运行不确定性的影响．现代法学．２００６（４）． ［３］李晨光．浅论法的不确定性．邯郸职业技术学院学报．２００６（２）． ｒ４］韩冰．从判决的稳定性解读法律运行的不确定性．行政与法．２００６（４）．
