论德治与法治的冲突

安徽职业技术学院学报

JOURNALOFANHUIVOCATIONALTECHNICALCOLLEGE

Vol.6No.2Jun.2007

论德治与法治的冲突

吴 蕾

(四川大学法学院,四川成都 6100)

摘 要:法律与道德,存在着融合、疏离、互补、互动的关系。现代社会倡导正确认识和处理法律与道德,正确认识法治与德治的关系,在现代社会现实中存在着在实施德治方略与法治方略的时候陷入误区的问题,使得德治与法治产生冲突,正确地认识这些冲突有利于使社会更好地发展。

关键词:法律;道德;法治;德治;冲突

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1672-9536(2007)02-0027-04

Abstract:Thereexistrelationsofintegrationestranging,mutua-lcomplementandinteractionbe-tweenlawandmoral.Itisadvocatedtorealizeandconductlawandmoralandunderstandtherelation-shipbetweenrulebylawandrulebymoralinmodernsociety.Therealsoexistlong-standingmistakenideasintheconductionofrelebylaworrulebymoralsothatconflictsarecaused.Itisveryimportantforthedevelopmentofsocietytocorrectlyrealizetheseconflicts.Keywords:law;moral;rulebylaw;rulebymoral;conflict /法律是最低限度的道德0,常常被作为道德与法律关系的经典表述。法律与道德,作为当今社会最基本的两类行为规则和制度,有着各自独特的功能,在实践中它们存在着融合、疏离、互补、互动的关系。现代社会倡导正确认识和处理法律与道德,正确认识法治与德治这两种治国方略的关系。由提出依法治国方略到将依法治国与以德治国作为治国方略并提并重,反映了对法律与道德的作用、功能、相互关系认识的深化,这对中国的民主法制建设与精神文明建设具有深远的理论意义和实践意义[1]。可是,强调二者的并提并重,并不能一味强调融合,而无睹现实中二者实际存在的冲突。

在这里二者的冲突并不是指其本身的区别,而是指在实施德治方略与法治方略的时候往往会陷入误区,使得德治与法治产生冲突。当然,之所以有误区,也是因为对道德与法律,德治与法治的

内涵以及关系没有一个透彻的理解。1 德治与法治辨析

现代意义的法治源自古希腊思想家的哲学政治学说,其中亚里士多德明确提出/法治应当优于一人之治0的法治国主张。尽管现在对/法治0具体内涵的认识不一,但对其是一种治国方略,是一种法律的统治,法在国家具有绝对权威,法是民主意志的体现,公民的自由和尊严得到法的有力保障等涵义却无异议。现代意义的/德治0是指在对公民的思想建设中,推广良好的道德风尚,提高人们的思想道德水平,用良好的道德内容规范人们的行为,以保证国家安宁、社会的稳定和进步。法治是一个国家在政治建设中的政治文明的结果和表现,德治则是社会发展中精神文明的结果和表现,两者虽属不同的范畴,它们对国家和社会的发展和繁荣所起的作用和影响的方式不同,

收稿日期:2007-01-14

作者简介:吴 蕾(1981-),女,四川宜宾人,四川大学法学院刑法学专业2005级硕士研究生。

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设是以社会主义市场经济形态及社会主义民主政治为经济、政治基础,社会主义市场经济运行中对自主、平等,公平竞争的要求及社会主义民主政治中对民主、公正的追求和维护决定了社会主义道德建设的价值追求)))民主、自由、公正。这恰恰是道德与法律在价值追求上的契合。

法律与道德都具有规范性,法治与德治都具有调整社会关系的历史使命。尽管它们规范作用的方式、对象、途径不同,但以市场经济为基础的社会环境为法治、德治的有效结合提供了条件。市场经济社会的特点决定了现代法治、德治都应以民主、自由、公正为自己的价值追求,在实现这一价值追求的过程中,既发挥法律、道德的各自作用又能将二者作用互补,以实现国家、社会的快速发展和文明进步[2]。2 德治与法治的现实冲突

法律与道德有相通的地方,而法治与德治也因有共同的价值基础以致互相融合,可是应避免把德治与法治作为纯粹的统治人们的工具。康德说过:/人类诚然是足够罪恶的;不过他必须把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的,在全部的造物中,人所希冀和所能控制的一切东西都能够单纯用作手段:只有人类,以及一切理性的造物,才是一个目的本身。0从中我们可以看出,康德认为人是目的,而不是手段。德治与法治作为人类一定价值的载体,凝聚着人类对国家、社会的愿望,以及对自己的生活境遇和生活质量的改变。它们的终极目标是一种关怀,一种对人类自身的关怀。把德治与法治作为纯粹的统治人们的工具,是对德治与法治的最大的误解与侮辱。所以,应该清楚,德治与法治的根本区别是以道德治理为先,还是以法律治理为先。是在针对管理的社会的人的事务时到底该用道德还是用法来调整以实现人们的希冀,而不是单纯一味/存德废法0,/存法废德0,或是/德法并用0,流于形式。这样的话,就会使人们陷入误区,导致德治与法治(适用和效果上)的冲突。

例如,5刑法6与5治安管理处罚条例6中严令禁止卖淫嫖娼,乃是指禁止/不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为的活动0。也就是说,只要行为人收受或支付报酬与不特定的[3]

但国家与社会的特殊关系决定了两者的密不可分。

/法治0真正作为一种治国方略并按其内在要求在国家内建立相应的民主政治制度是在近代资

产阶级以后。法治对社会发展起积极作用的关键在于其包涵着平等、公正的精神和原则,在此要求下建立的各项制度是以对民主、自由、公平、正义等价值为追求的主旨。近代以来,由于人类社会的经济形态从传统的自然经济向商品经济转化,社会主体之间的关系日益要求以平等、自由、诚信为内容的合作,社会的变化客观上也要求确立新的国家制度,为促进社会的发展服务。法治的内涵和价值追求与社会对新的国家制度的要求相一致,因此,法治已成为近代以来社会进步和国家强盛的重要原因。从政治的角度看,法治是现代国家保证民主、公平、正义得以实现的治国方略。

德治强调的是道德对社会主体的思想及行为的规范作用。道德是协调社会主体之间、个人与社会之间关系的规范体系,这种规范的内容是社会主体根据其自身的欲望和需求来自我认定的,因此,道德表现出主体性和个人能动性,相对于法律规范而言,人们对道德规范的遵守更具有自觉性,尽管不同的人有不同的道德水平。同时,人作为社会主体的一员,其生活的实践性和社会性又要求其所认定的道德内容符合社会运行的基本要求,须是欲望和理智的统一,也是情感和理性的统一,道德所具有的规范作用正是基于个人行为的社会性而发生的。正因为道德的社会规范性和人们对其遵守的自觉性,重视道德教育,充分发挥道德的影响和作用往往成为国家统治阶级的政治行为之一,这一点在我国封建社会奉行的/礼法合一0、/德主刑辅0的治国方略中发挥到了极致。

道德所具有的指导规范作用同样可以在我国社会主义现代化建设中显示其积极性。道德的社会性表现出不同的社会形态和社会环境对道德内容的不同要求,有利于社会整合的道德内容才具有其生命力,也才能发挥规范作用。决定道德在现代化建设中作用好坏、作用力大小的关键在于如何认识社会主义现代化建设中的道德精神及应包涵的道德内容,及如何认识道德建设的价值追求在此时的涵义。应该看到,社会主义现代化建第2期 吴 蕾:论德治与法治的冲突人发生性行为的即可分别认定为卖淫嫖娼,卖淫嫖娼行为的最一般特征就是存在金钱与性的直接交易。各地省市常传出其打击卖淫嫖娼活动取得良好成绩的/捷报0,电视屏幕也常将整个打击活动画面曝光于众,引来群众拍手叫好。

再如,目前我国对于同性恋没有明确的法律条文加以禁止。同性恋者受法律制裁的事例,大多与其它犯罪行为有牵连。由于在我国对同性恋行为没有法律条文明文规定,法律机构和各行政单位、企事业单位对同性恋的处置方法又是那么五花八门,以致同性恋群体中的人对自己行为可能造成的后果也多是模糊不清的。比起欧洲中世纪或德国法西斯对同性恋者的残酷,目前中国同性恋者的处境虽不尽如意,但已有天壤之别。但是,我国同性恋权利的获得是一个循序渐进的过程,要想达到合法化,还需要相当长一段时间。

之所以谈到/卖淫嫖娼0以及/同性恋0,主要是它们是德治与法治现实冲突表现的代表。

根据现实的具体情况,可以看到德治与法治的冲突所在:

冲突一:应该由道德调整的范围却在实践中用法律进行调整。提倡法治,依法治国,并不是倡导法律万能与主张道德虚无。我们不能认为什么事都/一法就灵0,法本身是有其缺陷的,因为法是人制定的,也是人去执行和适用的,法所要适用的事实具有不确定性,法的抽象性、稳定性与现实生活存在矛盾;同时,社会生活中的有些领域(比如人们的思想、感情、友谊等)不适宜用法律去调整,如果法律什么都要管,它就可能/越权0,变得不文明了,甚至会演变成的手段,与社会进步的要求背道而驰,遭到人民的唾弃。正如上面/卖淫嫖娼0的事例,对于这个问题,大部分民众都是觉得是有违社会传统道德的,犯者得到惩罚似乎天经地义,可是仔细想来,法是国家制定的强制规范,它有阶级性与国家强制性,/违法的实质在于行为侵害或者威胁到法益0,那么请问,在大部分民众眼里的不堪的/卖淫嫖娼0,它触犯了谁的合法利益呢,或许可能影响到有配偶者的家庭和睦,可是,这也是情感的问题,不属于法律应当介入的范围。这样的金钱与肉体的交易既然无关他人合法利益,那么,对其加以禁止的规定就应取缔,法不禁止的行为对于民众来说就是不违法的,可能很[5]

[4]

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多人根本接受不了这样他们看来/龌龊0的事竟然被法律允许,可是,法治是进步文明的,而用法来/管0本不该用法来/管0的事,就是文明的倒退。冲突二:应该上升为由法律调整的仍然由道德在调整。也就是会在某些问题上出现道德万能论与法律虚无主义。我们不能认为什么事都/一德就灵0,道德也是有缺陷的。一方面,道德是具体的、历史的,如果道德发展不适合生产力发展和社会变革的要求,道德可能成为阻碍社会发展的保守力量。另一方面,由于道德作用的发挥最终靠行为主体的道德信念和良心来维持,如果缺乏一套强有力的外在约束机制,因而道德规范在那些缺少良知、无道德感的/恶人0面前通常显得软弱无力;由于社会中确实还有/恶人0存在,只依靠道德是很难有效制裁的。必须运用法律武器,发挥国家机器的职能,否则就会犯/农夫0和/东郭先生0的错误。同样的对于上面所讲到的/同性恋0的问题,一方面,社会上的保守力量从传统的道德观念出发,否定其具有的合法与合理性,另一方面,只要当今欧洲仍有新纳粹分子犹太人和其他少数民族,美国仍有三K党残余分子黑人,仍有人对仅从其主观上武断认定的/肮脏0,/另类0,/怪胎0,/非法0的同性恋者行为咬牙切齿,到处都有容不得异类的小人,同性恋者就不能幻想短期内会有充分宽松的容忍同性恋的社会氛围。其实,/同性恋0又侵犯到了谁的合法权益了呢?仅是违背恋爱不可发生在同性之间的传统观念,仅是违背了家庭伦理道德,那么,就因为这样的理由而抹杀个人自由,抹杀一个并不侵犯任何合法利益的行为作为社会发展到一定阶段的产物而存在的合理性。这与法治社会民主,自由与平等的理念是相背的,社会对其认识不一导致的处理不一的现象应当引起足够的重视。同性恋者们本无意招惹什么反对什么显露什么,只企盼社会容许他们能按自己的性取向顺顺当当地生活下去,所以,同性恋的合法权益是应该给予法律的保护的。相信随着性学的普及,文化的提高以及立法的健全,同性恋者一定会如同少数民族或有色人种那样,受到公正的对待,同性恋者不必再埋怨先天的遗传和后天环境,完全可以自主地顺时度势,善自为之,保持良好的心境,过上幸福的生活。

另外,要注意的是不能将德治等同于人治,完30 安徽职业技术学院学报 第6卷

后果。其实,法治的运作是离不开道德基础的,从亚里士多德、古罗马法学家到古典自然法学派再到今天西方的新自然法学,均主张在法律中注入道德价值判断即/恶法非法0,将正义、公平等道德观念、道德原则作为法治的基础。亚里士多德就曾指出:/法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。0[6]

另一方面,认识到德治与法治的冲突,就要反对笼统地给法治与德治排座次。依法治国与以德治国作为两种不同的治国方略并提,法治与德治谁重要,我们应因时因地因人具体问题具体分析,不能笼统地认为是/德主法辅0或/法主德辅0。对主要属于法律调整的领域(如市场经济秩序、社会管理秩序等)出现的问题,通常用法律手段去解决;对主要属于道德调整的领域(如思想、感情、私生活等)出现的问题,则通常用思想政治工作、道德教育手段去解决。对于/扬善0,我们重德治;对于/抑恶0,我们重法治。该/法0则/法0,该/德0则/德0,不是认一个死理,设一个框框,定一个模式,否则,难以有效地调整社会。参考文献:

[1] 蒋先进.论法、德并举治国方略的理论基础)))兼

谈实施过程中应克服的错误倾向[J].经济师,2004.8.

[2] 吴长乐.法治与德治有效结合探析[J].福建法学,

2005.1.

[3] 韩水法.康德传[M].石家庄:河北人民出版社,

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[4] 毛 飞./模糊卖淫嫖娼界限0实属滥用公权[J].新

华网2004.2.18.

[5] (日)曾根威彦.刑法学基础[M].黎 宏译.北京:法

律出版社,2005.8,94.

[6] (古希腊)亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京:

商务印书馆,1981,199.

全排斥适用德治。其实这也是对德治与法治各自的内涵与相互的关系没有认识清楚的观念上的表现之一。人治是一种重视并无限夸大个人作用、为集权与制度服务的治国主张,盛行于奴隶

社会和封建社会,其本质上属于唯心主义的英雄史观,同民主与法治的治国主张相对立。在中国长期的封建社会中,儒家思想占据统治地位,而儒家是主张人治的,主张国家应由贤明、仁慈的君主来统治;同时儒家又强调德治,重视道德的作用,倡导/德主刑辅0,/明刑弼教0、/先教后刑0。基于这种传统的影响,一些人往往会将德治与人治联系起来,认为德治就是人治。其实,讲德治未必就是人治,今天许多推行法治的国家也是十分重视道德功能的;而人治也不一定就是德治,古希腊的柏拉图在早期主张人治,但他所强调的人治中的/人0并不是一般意义上的道德楷模,而是有智慧之人即/哲学王0;古代中国的法家本质上也主张人治,维护封建与皇权,但法家的人治是/专任刑罚、以吏为师0的/刑治0而非德治。因此,那种认为提倡德治、重视道德、强调精神文明建设就是人治,就是排斥民主与法治的说法是站不住脚的,也是极端错误和有害的。3 认识冲突的重要意义

一方面要明确不能将法律与道德、法治与德治对立起来。自国家产生以来,统治阶级的法律与道德总是相辅相成、相互补充的,它们共同发挥着社会关系调节器的作用,这已成为一个规律性的社会现象,如果有人硬要将二者对立起来,割裂开来,在实践中将会导致不良的乃至灾难性的后果。古代中国的秦朝采纳法家学说,排斥道德以刑治天下,结果民怨沸腾,难以长久,二世而亡;近代西方分析实证法学的兴起,排斥法律中的道德价值判断,主张/恶法亦法0,结果客观上给德国、意大利、日本等国的法西斯主义者准备了理论工具,纵容了这些国家的反动势力建立法西斯法制并用以进步势力及广大民众,造成了不良的

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