3D打印技术发展与专利法回应

伍春艳　焦洪涛

摘　要：3D打印技术在改变制造业基础设施的配置、原材料的供应链和产品销售模式的同时，也对现行专利法律制度形成了冲击和挑战。在3D打印技术领域，如何在激励创新与防止潜在的非法复制之间实现平衡，廓清合法的“修理”和不合法的“再造”之间的界限以及以“非生产经营目的”的个人打印是否构成侵权等问题亟待专利法律制度的回应。面对3D打印技术带来的机遇与挑战，立法者应重新审视《专利法》的制度基础，在平衡技术革新和其他社会、经济价值的基础上，推动3D打印技术和专利法律制度间的互动演进式发展。

关键词：3D打印技术；专利；侵权；修理；再造

中图分类号：D923.42；文献标识码：A；文章编号：1003-9945(2014)04-0580-18基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目（项目编号：12YJC820115）；国家社会科学基金重点项目（项目编号：12AZD031）。

作者简介：伍春艳(1975-)，华中科技大学法学院讲师，华中科技大学博士研究生；主要研究方向：科技法、知识产权法。

焦洪涛(1974-)，华中科技大学法学院副教授，法学博士；主要研究方向：科技法、知识产权法。580

伍春艳　焦洪涛3D打印技术发展与专利法回应目　次

一、引言󰀁

二、3D打印技术发展对专利法律制度的影响󰀁三、3D“打印”专利产品或专利产品零部件是否构成

专利法意义上的“制造”󰀁

（一）3D“打印”专利产品是否构成专利法意义上的

“制造”行为？

（二）3D“打印”专利产品的零部件是否构成专利法

意义上的“制造”行为？

2. 3D打印技术对“修理—再造”理论的冲击 3. 3D打印技术背景下“修理—再造”行为的界分 （三）非“生产经营目的”的个人3D“打印”行为是否

构成专利侵权？

1. “生产经营目的”的认定

2. 3D打印技术背景下“生产经营目的”的认定

五、专利法律制度的回应󰀁

（一）利益平衡—专利法律制度渐进变革中的不变法则 （二）因应之道的探寻—促进专利法律制度在3D打印

技术发展中的功能发挥

582583585585586588555590594594595

581

1. “修理—再造”理论(Repair-Reconstruction Doctrine) 586

四、创建和销售专利产品的三维数字模型文件是否构成专利侵权󰀁591

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一、引言1

近现代意义上的专利法律制度起源于对技术创新和技术扩散的激励。由于技术的复杂性和变动性与法律规范的明确性和刚性，技术发展与专利法律制度之间形成了冲突、回应与整合的关系，2二者呈互动演进式发展。3D打印技术(Three-Dimensional Printing Technology)作为一种快速成型技术，随着其技术可及性的增强和功能应用领域的拓展，可能会引发生产商和终端用户间的专利权利战争。3就技术层面而言，3D打印技术对传统减材制造和等材制造形成补充，是数字技术、材料技术和制造技术的融合与发展。这种从无到有地制造产品或其零部件的新型制造技术堪称“上世纪制造工艺的一项最重要的性发明”。4消费者层级3D打印机的出现，更加促进了3D打印技术从实验室走向消费端、从工业场景进入家庭场景，从根本上改变着制造业基础设施的配置、原材料的供应链和产品销售等活动。53D打印技术对工业制造和商业实践模式的影响将对现行专利法律制度形成冲击和挑战。6在3D打印技术陆续被美国、英国等国家确立为实现制造业创新重要目标的背景下，从专利法角度梳理和分析3D打印技术应用与扩散社会化的进程中可能衍生出的法律问题，已刻不容缓。

1. 本文系笔者在第七届海峡两岸知识产权研讨会（2014年6月20日至21日，中国社会科学院

知识产权中心和清华大学科技法律研究所等共同主办）上提交并宣读的论文的基础上修改而成。

2. 参见陈凡、唐丽：《技术发展中的知识产权制度及对技术的整合》，《东北大学学报(社

会科学版)》2004年第1期，页12，12-14。

3. See Sklyer R. Peacock, Why Manufacturing Matters: 3D Printing, Computer-Aided Designs, and the

Rise of End-User Patent Infringement, 55 Wm. & mary L. rev. 1933, 1933-1960 (2014).

4. 马珉、王玲：《3D打印能否改变制造业—访中国工程院院士卢秉恒》，《高科技与产

业化》2013年第4期，页38，38-43。

5. 目前，3D打印技术公司（例如Makerbot公司和Cubify公司等）销售的3D打印机既包括能

够打印超音速喷气机零件的价格高达百万美元的3D打印机，也有面向3D打印爱好者的价格近千美元的桌面3D打印机。

6. 有学者认为3D打印技术有可能动摇专利制度的基础。See Daniel Harris Brean, Asserting

Patents to Combat Infringement via 3D Printing: It’s No “Use”, 23 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. 771, 771-814 (2013).

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二、3D打印技术发展对专利法律制度的影响

与传统减材制造和等材制造技术相比，3D打印技术的生产模式有所改变，复制产品实物的成本往往有所降低，生产过程更加容易。经营者或个人可能不再需要去购买复杂的机器设备和掌握特殊的技艺，通过3D打印机即可将三维数字模型文件(3D Blueprint) “打印”成产品实物（见图1）。

研发机构进行的动态开源运动，例如RepRap的开源硬件和开源软件许可行为，7推动了3D打印技术的进一步发展。8“打印”领域亦从工业建模向食品、玩具等市场拓展。2014年，3D打印技术的关键专利—“激光烧结”技术等专利权利期限届满，更是可能推动3D打印的爆发式增长。93D打印机、

7. RepRap(Replicating Rapid Prototyper)是一种3D打印机原型机。RepRap项目由英国巴斯大

学阿德里安·鲍耶博士(Adrian Bowyer)创建，该项目并未对RepRap打印机设计和打印技术申请专利，而是对RepRap从软件到硬件都实现开源，在自由软件协议和通用公共许可证之下发布。参见〔美〕胡迪·利普森、梅尔芭·库曼：《3D打印：从想象到现实》，赛迪研究院专家组译，北京：中信出版社2013年4月第1版，页246-248。See also REPRAP, http://www.reprap.org/wiki/RepRap (last modified Oct. 13, 2013).

8. See Catherine Jewell, 3-D Printing and the Future of Stuff, WIPO magazine, Apr., 2013, at 2,

http://www.wipo.int/export/sites/www/wipo_magazine/en/pdf/2013/wipo_pub_121_2013_02.pdf (last visted June 5, 2014).

9. 3D打印公司Shapeways设计师Duann Scott认为，一旦激光烧结等3D打印的关键专利权利

期限届满，3D打印机价格将大幅下降。See Christopher Mims, 3D Printing Will Explode in 2014 Thanks to the Expiration of Key Patents, QUARTZ (July 21, 2013), http://qz.com/1083/3d-printing-will-explode-in-2014-thanks-to-the-expiration-of-key-patents.

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CAD(Computer Animated Design)设计软件等相关软件和3D扫描仪在经济上的可购性增强，价格逐渐为更多的经营者或个人能够负担，3D打印技术正逐渐迈入消费者层级。然而，3D 打印的大规模市场化并不能瞬间形成，在此之前，3D打印技术除了在技术层面继续探索和创新之外，应关注如何消解3D打印技术领域软件、硬件和三维数字模型文件的开放性与投资回报之间的紧张关系，10以及如何应对来自专利法律制度等层面的困惑。

专利法律制度旨在保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。11通常，专利产品的低成本可复制性会降低企业对于研发和设计进行投资的积极性。12当前，3D扫描仪和CAD设计软件等相关软件的开发和完善也促使3D打印数据源的提供更加容易，越来越多的3D打印网络平台让企业或个人可以上传、分享和下载三维数字模型文件，13而互联网的开放式结构使得其很难控制和三维数字模型文件的网上传输与共享。14企业或个人通过申请专利来保护其发明或外观设计不被复制的努力即将面临巨大挑战。

在3D 打印技术领域，专利法律制度是否真的会阻碍3D 打印技术的发展？学术界和产业界已开始关注3D 打印技术对专利法律制度产生的影响以及专利法律制度对于3D打印技术的回应能力。具体而言，3D打印技术的发展需要专利法律制度逐步廓清如下问题：(1)在3D打印技术领域，专利法是否能够和如何保护创新、防止潜在的不公平或非法的复制？如何平衡专利权人的利益与社会公共利益？(2)3D 打印技术背景下如何对产品的“打印”行为进行专利侵权判定，具体包括“打印”专利产品或专利产品零部件是否构成专利法意义上的“制

10. See Andrew Sissons & Spencer Thompson, Three Dimensional Policy: Why Britain Needs a Policy

Framework for 3D Printing, BIG INNOVATION CENTER (Oct. 16, 2012). http://biginnovationcentre.com/Assets/Docs/Reports/3D%20printing%20paper_FINAL_15%20Oct.pdf.11. 我国《专利法》第1条。

12. See Catherine Jewell, 3-D Printing and the Future of Stuff, WIPO MAGAZINE, Apr., 2013, at 2,

http://www.wipo.int/export/sites/www/wipo_magazine/en/pdf/2013/wipo_pub_121_2013_02.pdf (last visted June 5, 2014).

13. 例如，美国MakerBot公司的3D模型展示平台Thingiverse。See Catherine Jewell, 3-D Printing

and the Future of Stuff, WIPO MAGAZINE, Apr., 2013, at 2, http://www.wipo.int/export/sites/www/wipo_magazine/en/pdf/2013/wipo_pub_121_2013_02.pdf (last visted June 5, 2014).

14. See Andrew Sissons & Spencer Thompson, Three Dimensional Policy: Why Britain Needs a Policy

Framework for 3D Printing, BIG INNOVATION CENTER (Oct. 16, 2012). http://biginnovationcentre.com/Assets/Docs/Reports/3D%20printing%20paper_FINAL_15%20Oct.pdf.

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造”，创建和销售专利产品的三维数字模型文件是否构成专利侵权？(3)专利权人针对他人通过3D打印技术实施其专利的侵权行为获得相应救济的经济可行性等等。15

三、3D“打印”专利产品或专利产品零部件是否

构成专利法意义上的“制造”

专利权是一种排他性权利，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得以生产经营为目的实施其专利。实施专利的行为包括制造、使用、许诺销售、销售、进口发明和实用新型专利产品，或者使用取得专利权的方法和使用、许诺销售、销售或者进口依照该专利方法直接获得的产品，以及制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。随着3D打印技术的发展，某些领域可以实现从工厂到桌面的技术迁移，突破传统制造技术的设计障碍和经济制约，16通过3D打印机“打印”出某一专利产品或专利产品的零部件。此时，3D打印机的“打印”这一技术动作是否构成专利法意义上的“制造”行为？

（一）3D“打印”专利产品是否构成专利法意义上的“制造”行为？专利法意义上的制造，是指实际完成了某一专利产品，该产品能正常运转，产生预想的技术效果；或者在制造外观设计专利所指定使用的产品上复制使用前述外观设计专利的图片或照片上所表明的外观设计。17这种制造行为，既包括新制造某一专利产品，也可能包括对专利产品进行全面整修、实质性地再造该产品。18尽管总是伴随着销售或者进口等行为，但是制造专利产品或者在制造外观设计专利所指定使用的产品上复制使用和体现了该外观设计的行为

15. See Daniel Harris Brean, Asserting Patents to Combat Infringement via 3D Printing: It’s No

“Use”, 23 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. 771, 771-814 (2013).

16. See AN EXHIBITION ON 3-D PRINTING, http://www.wipo.int/export/sites/www/ip-outreach/en/

ipday/2013/pdf /ipday2013_brochure.pdf (last visited June 8, 2014).

17. 参见汤宗舜：《专利法解说（修订版）》，北京：知识产权出版社2007年1月第2版，页

74-。

18. See Simon Bradshaw et al., The Intellectual Property Implications of Low-Cost 3D Printing, 7

Scripted 5, 5-31 (2010).

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本身就是一项的专利实施行为。

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在日新月异的技术背景下，将3D打印机仅视为电脑的外围设备可能是一个误解，它为“创客运动(Maker Movement)”提供了技术支撑。193D打印机使企业或个人可以在工厂里或家中生产出特定的产品。3D打印机“打印”出产品，名为“打印”，实为制造，即通过分层制造的方式实际做出或者形成了产品。如果3D打印的产品是发明或实用新型专利产品，未经许可的打印行为将构成侵犯专利权的行为。如果3D打印的是外观设计专利产品，在制造外观设计专利所指定使用的产品上复制使用和体现了该外观设计，未经许可的打印行为同样将构成侵犯专利权的行为。

（二）3D“打印”专利产品的零部件是否构成专利法意义上的“制造”行为？1. “修理—再造”理论(Repair-Reconstruction Doctrine)

一般而言，专利权人生产或许可他人生产的专利产品售出后，该专利产品上的专利权权利用尽，使用者可以对专利产品自由使用。若产品在使用过程中发生零部件损坏或失效等情形，使用者可能需要对零部件进行维修或更换。根据专利法的“修理—再造”理论，为维持专利产品的正常功效，维修者或使用者可以对其进行维修、更换零部件等维护性行为。若被维修或被更换的专利产品零部件本身没有被专利的权利要求所覆盖，也没有单独申请专利，则属于合法的“修理”。对于专利产品的维修或零部件的更换应在一定限度内进行，即不得再造出一个新的产品，否则可能属于不合法的“再造”。

“修理—再造”理论对于平衡专利权人利益和社会公共利益具有积极意义，然而“修理”与“再造”的区分原则和标准却一直是一个困扰。美国在很多判例中涉及“修理”与“再造”的区分问题。如在Wilson v. Simpson案20中，在认定是否构成合法的修理时，强调要考虑被替换零件的耐用性和专利权人的意图。在Aro Mfg. v. Convertible Top Replacement Co.案21中，美国最高

19. Deven R. Desai, & Gerard N. Magliocca, Patents, Meet Napster: 3D Printing and the

Digitization of Things(Draft), Geo. L.J. (Oct., 2013), http://georgetownlawjournal.org/

files/2013/10/Desai-and-Magliocca-3D-Printing-Draft.pdf.

20. 该案中，专利产品木刨床的机器包括可以替换的刨刀等零部件。这种刨刀只能使用大约

60至90天。判决用户可以更换刨刀，因为这种替换并未改变专利产品本身。Wilson v. Simpson, 50 U.S. 109 (1850).

21. Aro Mfg. v. Convertible Top Replacement Co., 365 U.S. 336 (1961).

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并未采纳地方在判断修理或再造时考虑相对寿命、成本、产品零部件的重要性等因素的做法，认为对于专利产品中失去效能的零部件进行替换，只要该零部件本身并未单独获得专利，则属于对于专利产品整体功能的维护，并不属于再造。在Universal Elec., Inc. v. Zenith Elec. Corp.案22中，认为遥控器只是发射器和接收器组合中的一部分，消费者可以更换损坏的遥控器以使前述组合恢复到正常工作状态，因而属于合法的维修。在Everpure v. Cuno, Inc.案23中，专利权人向用户提供了如何更换设备上的过滤筒（和封闭式滤芯）的说明，但并未特别要求用户必须只从专利权人处购买过滤筒。认为，当封闭式滤芯需要更换时，用户可以更换整个过滤筒。这些判例在区分修理和再造时考虑了不同因素，却并未阐明考虑这些因素的依据以及这些因素孰轻孰重，从而并不能为提供分析“修理—再造”问题的指导。24也正因为如此，尽管美国在区分修理和再造上进行了一百多年的探索，到现在仍然“没有区分修理和再造的确切的标准”。25

英国在Solar Thomson Engineering Co. Ltd. v. Barton案26中，基于“默示许可”理论对修理和再造行为进行了区分，认为购买者有权对专利产品进行修理，包括对专利产品的运作至关重要的零件进行修理，但不能制造新的专利产品。在United Wire v. Screen Repair Services (Scotland) Ltd.案27中，上诉认为在该案中争议焦点应该是被告的行为是否属于《英国专利法》第60(1)(a)条意义上的“制造”行为。该案中发明是由滤器框架和过滤网组合而成，当过滤网

22. Zenith电子公司拥有一项遥控方法专利。Zenith 接收机的用户在遥控器损坏或丢失等情

形下会购买通用公司的遥控器。Universal Elec., Inc. v. Zenith Elec. Corp., 846 F. Supp. 1 (N.D. III. 1994).

23. Everpure v. Cuno, Inc., 875 F.2d 300, 303 (Fed. Cir. 19).

24. See Mark D. Janis, A Tale of the Apocryphal Axe: Repair, Reconstruction, and the Implied

License in Intellectual Property Law, 58 MD. L. REV. 423, 423 (1999), http://www.repository.law.indiana.edu/facpub/542.

25. 闫文军：《从有关美国判例看专利产品“修理”与“再造”的区分》，载国家知识产权

局条法司（编）：《专利法研究(2004)》，北京：知识产权出版社2005年1月第1版，页385，385-402。

26. Solar Thomson Engineering Co. Ltd. v Barton, [1977] R.P.C. 537 (Eng.).

27. 原告拥有用于回收钻探泥浆的重型筛专利，该重型筛包括过滤器框架和过滤网。被告提

供整修破旧的过滤器框架和安装新过滤网的服务。被告认为自己只是对重型筛做出修理，重型筛一经销售，专利权人的独占性权利已经穷竭，无需考虑是否存在专利权人的默示许可，任何人都可以通过修理延长重型筛的使用寿命。See United Wire Ltd v Screen Repair Services (Scotland) Ltd, [2001] R.P.C. 24 (Eng.).

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被拆除、滤网框架被剥离后，产品就不复存在了。因而判决被告的行为属于专利法意义上的制造，其行为构成专利侵权。2013年3月英国最高在Schütz案28中则使用了多因素分析法(Multifactor Analysis)，结合产品及其零部件的寿命、零部件的替换预期和所涉及的创造性(Inventive Step)等因素进行了分析。

德国在Flügelradzähler案29和Palettenbehälter II案30等判决中，则围绕零部件替换后产品的特性、发明专利的技术效果是否归于被替换的零部件以及替换行为是否构成专利法意义上的“制造”等进行分析。

从美国、英国和德国的司法实践可以看出，尽管区分修理和再造时有时会考虑一些共同的因素，但不同的案件考虑的侧重点可能并不相同，尚未形成相对明确和一致的原则及标准。而修理和再造之间区分原则及标准的不清晰，导致消费者或经营者对于专利权人销售或经专利权人许可销售的产品后续进行使用或再销售时很难判断自己的行为是否有侵权之虞。

2. 3D打印技术对“修理—再造”理论的冲击

在3D打印技术的推动下，产品零部件产业正发生转变。在某些领域，例如玩具、饰品等领域，“社会化制造”的可能性使得“修理—再造”理论将面临新的冲击。3D打印技术的发展意味着专利产品零部件的生产者和修理者不再限于经营者。当专利产品损坏或失效时，使用者对于产品零部件的生产商、销售商或维修服务提供商可能不再如以往那么依赖，而是可以直接下载、创建或在扫描的基础上建立三维数字模型文件，进而打印再造出需要更换的零部件。这些专利产品零部件可以根据产品自身需要选择塑料、金属或其它材料作为产品

28. 该案中，Werit公司销售一种中型散货集装箱(Intermediate Bulk Containers, IBC)的容器瓶。这

种集装箱将液体运输至Delta公司。Delta公司获取了一些Schütz销售的中型货集装箱，并将集装箱中Schütz的容器瓶替换成Werit公司的容器瓶。Schütz公司主张Delta公司重新换瓶的行为属于《英国专利法》第60(1)(a)条意义上的“制造”行为，构成专利侵权。认为被替换的容器瓶并未包括在发明的创造性之中。如果修理过程中替换的零件代表了专利产品的创造性，或者与其密切相关，则可能构成专利法意义上的“制造”。结合多个因素考虑后，认为Delta公司的行为并未构成专利侵权。Schütz (UK) Ltd. v Werit (UK) Ltd., [2013] UKSC 16, [2013] 2 All E.R. 177 (appeal taken from Eng.).

29. Bundesgerichtshof [BGH] [Federal Court of Justice] May 4, 2004, Case No. X ZR 48/03 (Ger.)

–Flügelradzähler.

30. Bundesgerichtshof [BGH] [Federal Court of Justice] July 17, 2012, Case No. X ZR 97/11(Ger.)

–Palettenbehälter II (Pallet Container II).

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伍春艳　焦洪涛3D打印技术发展与专利法回应

材质。此时，通过3D打印机 “打印”出的并不是完整的专利产品，而是专利产品的零部件，是否构成专利法意义上的“制造”行为？当使用者同时替换专利产品的多个零部件或者进行多次维修以维持产品的功用时，其行为属于合法的修理还是侵权的再造？31

3. 3D打印技术背景下“修理—再造”行为的界分

从前述分析可知，“修理”和“再造”的界分影响到对于3D打印专利产品的零部件是否构成专利法意义上的“制造”行为的判断，影响到是否会产生“大众侵权”，因而有必要明晰合法的“修理”和不合法的“再造”之间的分界线。根据专利权用尽理论，对于专利产品或依照专利方法直接获得的产品，由专利人制造或经其授权制造，在投放市场并售出后，专利权人在该专利产品上的专有权限用尽，专利权人在一定地域范围内不再拥有对该专利产品的控制权，专利产品的购买者可以对该产品进行使用、许诺销售和再销售。“修理—再造”的区分实际上是专利权人排他性权利与使用者对其合法购买的专利产品的使用权之间的利益平衡。专利产品使用者可以对产品进行一定程度修理正是其使用权利的体现。然而，当使用者对于专利产品的后续使用超越使用权范围时，将成为不合法的“制造”行为。

在3D打印技术领域，判断“打印” 专利产品零部件并替换的行为属于“修理”还是“再造”时，宜结合专利产品零部件的寿命与产品整体寿命的关系、当前关于零部件可否替换的市场观念(Prevailing Market Opinion)、产品零部件在整个产品价值中所占的比重等因素综合判断。32

（三）非“生产经营目的”的个人3D“打印”行为是否构成专利侵权？1. “生产经营目的”的认定

专利制度的一个核心矛盾是专利内容充分公开使侵权成为可能。在平衡专利权人利益和公共利益之时，一些国家的专利法往往将制造目的和规模纳入考虑范围。33例如，《英国专利法》第60条将个人非基于商业目的实施专利的行

31. Kelsey B. Wilbanks, The Challenges of 3D Printing to the Repair-Reconstruction Doctrine in

Patent Law, 20 GEO. MASON L. REV. 1147, 1147-1183 (2013).

32. 参见董美根：《专利产品的维修与再造的区分标准》，载国家知识产权局条法司（编）：

《专利法研究(2009)》，北京：知识产权出版社2010年7月第1版，页314，314-328。33. 《美国专利法》并未特别考虑制造目的。

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为不作侵犯专利权行为论。34《德国专利法》第11条也规定专利的效力不及于私人领域为非经营目的的实施行为。我国《专利法》仅仅在第11条中规定不得为生产经营目的实施专利，并未对如何认定 “生产经营目的”进行进一步规定。“生产经营目的”的范围亦是平衡专利权人利益和公共利益的体现。若对“生产经营目的”范围界定过宽，可能对经济主体苛以过高的注意义务，提高运营成本，降低整个社会的经济发展速度。35若对“生产经营目的”范围界定过窄，则可能不利于实现专利法的激励创新功能。

2. 3D打印技术背景下“生产经营目的”的认定

在传统减材制造和等材制造工艺下，受生产工艺和流程、生产成本等因素的影响，个人侵犯专利权并不容易。36因而个人出于非生产经营目的实施专利的情形极为少见，几乎不会对专利产品的市场销售产生太大影响。在专利行政执法和司法实践中也往往结合“是否直接以销售为目的” 等因素判断是否属于“生产经营目的”。37此时，专利权人尚未有“社会制造”的担忧。然而，在3D打印技术背景下，当普通消费者可以使用3D打印机打印产品或产品零部件时，小企业和个规模地侵犯专利权的可能性大大增加。38在某些产品领域，即便是个人出于非生产经营目的实施专利的行为也可能会大大减少市场对专利产品的需求。此时，一些专利权人可能将其专利产品市场需求的减少和利益损失归咎于3D打印技术，从而主张对 “生产经营目的”进行宽泛的解释，甚或主张在判定专利侵权时不再将 “生产经营目的”纳入考虑。然而，仓促地将“生产经营目的”排除出专利侵权的构成要件显然缺乏充分依据。3D打印技术领域中，以用户为中心的创新模式，系以互联网思维为基础且既能快速地收集和吸收用户的建议与设计，又能迅速地满足用户的需求的共创模式，推动着3D

34. Patents Act 1977, 1977 (as amended), §60.

35. 有学者主张判断行为人是否“为生产经营目的”，即是判断该行为是否为经营行为，而

不应扩展至各类可能被视为服务于生产经营的行为。参见毛荔萍、刘颖：《“为生产经营目的”之认定》，载《》2012年2月1日，第7 版。

36. 由于证明专利侵权主张需要花费人力物力，实践中，专利权人通常针对制造商或销售商

而不是最终用户个人提起侵权之诉。

37. 参见《三共株式会社等诉北京万生药业有限责任公司侵犯专利权纠纷案一审民事判决

书》，北京市第二中级人民(2006)二中民初字第04134号判决书。

38. See Melba Kurman, Carrots, Not Sticks: Rethinking Enforcement of Intellectual Property Rights

for 3D-Printed Manufacturing, 1 3d printing & additive manufacturing 44, 44-51 (2014).

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伍春艳　焦洪涛3D打印技术发展与专利法回应

打印技术和服务的创新发展。39将“生产经营目的” 排除出专利侵权的构成要件或许会导致消费者对3D打印技术的疏远，进而影响到3D打印技术和产业的发展。40因而，在当前的3D打印技术发展阶段，宜侧重考虑以“生产经营目的”实施专利行为的判断思路。

面对3D打印技术背景下“社会制造”的可能性，为平衡专利权人利益和公共利益，在判断个人“打印”行为是否属于“生产经营目的”时，可以结合个人3D“打印”行为的具体情形予以判断。属下列情形者，不宜以非“生产经营目的”排除其行为侵权的可能性：(1)3D打印的产品零部件市场价格很高，且该产品生产商生产和销售零部件；(2)个人“打印”专利产品零部件后对其进行许诺销售或销售；(3)该产品单价不高但使用者多次打印时。41前述情形中，个人“打印”行为将实质性地影响到专利权人的利益。

四、创建和销售专利产品的三维数字模型文件

是否构成专利侵权

三维数字模型文件无疑是3D打印技术流程中至为关键的要素之一。三维数字模型文件可以借助3D扫描仪或3D辅助设计软件设计而成，3D打印机通过分层制造的方式将数字模型文件蓝图(Blueprint)转化为实体产品。

对于专利权人而言，若其专利产品的三维数字模型文件被上传至网络可供下载，该产品通过3D打印的方式被“制造”出来并进一步许诺销售、销售和进口的可能性将大大增加。然而，根据诸多国家的专利法，专利权人似乎很难主张将专利产品三维数字模型文件的创建和销售行为认定为直接侵犯专利权的行为，因为创建专利产品的数字模型文件并不等于制造专利产品，销售专利产品的数字模型文件也不属于销售专利产品的行为。

那么，创建和销售专利产品的三维数字模型文件的行为是否可能属于间

39. 参见郑友德、王活涛：《论规制3D 打印的法框架构建》，《电子知识产权》2014年

第5期，页22，27-28。40. 参见蔡元臻：《3D打印冲击下专利间接侵权制度研究》，《科技与法律》2014年第1期，

页142，149。

41. 此处是否已涵括所有情形，尚需进一步探讨。

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科技与法律

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接侵犯专利权的行为？间接侵犯专利权行为是指行为人自己没有进行直接侵犯专利权的行为，但是在主观上有诱导或唆使他人侵犯专利权的故意，在客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件。42《英国专利法》第60条43、《德国专利法》第10条44、《美国专利法》第271条45都对间接侵犯专利权的行为进行了规定。在认定是否构成间接侵犯专利权的行为时，是否提供或许诺提供(Supply or Offering to Supply)“与实施专利所必要的要素相关的工具”(means relating to an essential element to put the invention into effect)成为焦点问题。关于“与实施专利所必要的要素相关的工具”，各国在司法实践中也逐渐从有形的工具等拓展到更广的范围。例如，在Menashe Business Mercantile v. William Hill Organization Ltd.案46中，英国上诉认为拷贝有游戏软件的CD或网站上供下载的游戏程序可被认为属于“实施专利所必要的要素相关的工具”。

在3D 打印技术背景下，关于创建和销售专利产品的三维数字模型文件行为的间接侵权判定，争议焦点亦在于三维数字模型文件是否属于“与实施专利所必要的要素相关的工具”；创建和销售三维数字模型文件是否为直接侵犯专利权行为的发生提供了必要条件。换言之，三维数字模型文件是3D打印

42. 程永顺：《修改完善专利法，实现立法宗旨—从保护专利权的角度谈对〈专利法修正

案(草案)〉的几点修改意见》，《中国专利与商标》2009年第1期，页3，5。

43. 根据《英国专利法》第60条，在专利有效期间内，专利权人以外的人未经专利权人同

意 ，在联合王国对非被许可人或无权实施该发明的人提供或许诺提供任何有关发明关键组成部分的手段，使发明得以实现，而他明知道，或理应知道 ，这些手段适合于并旨在用来使该项发明在联合王国实现，这样的人也就侵害了该发明的专利。

44. 根据《德国专利法》第10条，第三人在明知或应知的情况下，未经专利权人许可向有权

使用被授予专利的发明的人之外的人，为使用发明的目的许诺销售或交付与发明的主要要素相联系的工具，构成对专利权的间接侵害。参见范长军：《德国专利法研究》，北京：科学出版社2010年12月第1版，页114-117。

45. 根据《美国专利法》第271条，主动诱使他人侵犯专利权的，亦应承担专利侵权的责任。46. 朱利安·梅纳什博士是欧洲专利（英国）No.062576的专利权人。该项专利是一项“基于

远程控制的互动电脑游戏系统”，涉及一台主机，终端计算机，主机和终端计算机之间的通信和用于操作终端计算机的程序装置。梅纳什商务公司(Menashe Business Mercantile Ltd.)获得了该专利的独占许可。威廉希尔机构公司(William Hill Organization Ltd.)的客户可从该公司获得拷贝有游戏软件的CD或者从网站上直接下载游戏软件。为此，梅纳什商务公司诉称威廉希尔机构公司在知道和/或应知情况下，“在英国销售和/或许诺销售与‘实施专利所必要的要素相关的工具’的行为构成侵权。”Menashe Business Mercantile v. William Hill Organization Ltd., [2002] EWCA (Civ) 1702, [2003] 1 All E.R. 279 (Eng.), http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2002/1702.html.

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伍春艳　焦洪涛3D打印技术发展与专利法回应

机用户制造专利产品所必需的工具，抑或只是一种数字形式的产品制造说明(Instructions)，而并非专利产品的组成部分(Component)。对于某一专利产品仅仅运用3D打印技术制造时，三维数字模型文件必不可少。据报道，曾有产品设计者在Thingiverse网站上传 “幸运符谷物筛”的免费CAD文件，上传不久就有用户在另一家网站上以30美元价格进行销售。47可见，在某些产品领域，经营者或个人等网络用户运用3D打印机、三维数字模型文件和3D打印材料就可以实现产品的制造。此时，三维数字模型文件属于“与实施专利所必要的要素相关的工具”。48当其运用传统技术制造时，三维数字模型文件并非一定为制造过程所必需。由于3D扫描仪可以通过扫描形成数字模型文件，在某些产品领域，生产者或个人可以在传统制造方法和3D打印制造方法之间自行选择。此时，三维数字模型文件是否属于“与实施专利所必要的要素相关的工具”则存在争议。49各国学术界、司法实务界和产业界对于3D打印技术背景下创建和销售专利产品的三维数字模型文件是否构成专利侵权尚未达成一致认识。面对这种不确定性，实践中，一些公司为防止用户对三维数字模型文件的下载和打印，开始运用技术保护措施加强三维数字模型文件的保护，其在网络环境中的传输。例如，位于美国加利福尼亚州的Authentise公司正在创建一个名为SendShapes.com的网站，打算采取取消下载而使用在线给3D打印机传输指令的方式来保护设计作品。而瑞士的3D Burrito公司，正在开发能够对在其网站上进行交易的作品的进行保护的软件，拟采取开展授权许可谈判的策略，让设计蓝图本身可以自由交易。50

47. See Sklyer R. Peacock, Why Manufacturing Matters: 3D Printing,Computer-Aided Designs, and

the Rise of End-User Patent Infringement, 55 WM & MARY L. REV 1933, 1933-1960 (2014).

48. 有学者建议在CAD文件中标上“不得制造”(Do Not Manufacture)的水印。See Nicole A.

Syzdek. Five Stages of Patent Grief to Achieve 3D Printing Acceptance, 2014, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2423571.

49. See Marc Mimler, 3D printing,the Internet and Patent Law-A History repeating, in BIG DATA:

CHALLENGES AND OPPORTUNITIES 55, 57-61 (Joan Balcells Padullés et al. eds., 2013).

50. 因为专利法律制度在对3D打印技术发展做出反应时会存在难以避免的滞后性。技术主

体本身也可进行适当调适，通过技术手段来保护自己的发明、外观设计及其三维数字模型文件。参见朱飞:《3D打印搅动版权冲突：专利大棒或成绊脚石》，资料来源：http://tech.sina.com.cn/it/2013-08-14/20348638155.shtml；更新日期：2013年8月14日；访问日期：2014 年3 月22 日。

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从某种程度而言，目前专利法和版权法的执法制度还不能充分解决3D三维数字模型文件的广泛传播问题。51我国尚未对专利间接侵权做出具体规定，更难对3D打印技术领域可能的间接侵权方式直接回应。因而适时构建“”的间接侵权制度是一种最好的因应途径。52若专利间接侵权制度在专利法层面得以构建，在3D打印技术领域，对专利间接侵权行为的认定则可从客观行为、主观意图和行为后果等方面综合判定。

五、专利法律制度的回应

3D打印技术的发展方兴未艾，尽管目前仍以研究人员和3D打印爱好者使用为主，但是随着3D打印设备（装置）与材料价格的降低，3D打印技术有可能对专利权的行使形成冲击与挑战。或许专利法当前无法实现即时回应与制度革新，但有必要全面和深入地考虑因应路径。

（一）利益平衡—专利法律制度渐进变革中的不变法则

专利法律制度应在平衡技术革新和其他社会、经济价值的基础上推动3D打印技术和专利制度之间的互动演进式发展。

鉴于对家庭制造(Home Manufacturing)或大众侵权的担忧，权利的强保护成为专利法律制度回应3D打印技术发展的一种可能进路。然而，一项合理的专利法律制度应平衡各方利益，促进而不是阻碍技术的发展。通过运用强制性的技术保护措施、限缩“修理”的范围、扩宽“生产经营目的”的适用半径等方式固然可以加强对专利权人的权利保护，但这些宜以不阻碍3D打印技术的发展为限。专利法律制度在对3D打印技术衍生出的法律问题进行回应时，应考虑

51. 因此，学者Rob Maier建议专利权人在撰写专利权利要求书时涵括一些关于为提供制造专

利产品的计划而创建数字文件的权利要求。当获授权的专利包含这些权利要求，专利权人就可以针对那些属于专利权利要求范围内的三维数字模型文件的上游经销商提起侵权诉讼。See Rob Maier, Patents In A 3D World: The Challenge of the Second File-Sharing Revolution, INTELL. PROP.TODAY, http://www.iptoday.com/issues/2014/01/patents-in-3d-world-challenge-second-file-sharing-revolution.asp#_edn1 (last visited Apr. 5, 2014).52. 参见蔡元臻：《3D打印冲击下专利间接侵权制度研究》，《科技与法律》2014年第1期，页

142，156。

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如何平衡专利权人利益与社会公共利益，既保护专利权人利益，激励创新、防止潜在的非法复制，又鼓励个人或企业在现有技术基础上做出创新或微创新，在开源社区共享创新或微创新成果，实现共创共享。53

（二）因应之道的探寻—促进专利法律制度在3D打印技术发展中的功能发挥󰀁

专利法律制度在3D打印技术的未来发展中是否和如何适度地发挥其制度功能，在很大程度上取决于其对于3D打印技术已经或未来可能衍生的专利法律议题选择怎样的因应之道，因此应审慎考虑和选择。

第一，进一步论证创建专利领域DMPA（Digital Millennium Patent Act，《数字千禧年专利法》）的必要性。3D打印技术的发展有可能引发第二次文件共享(Second File-Sharing Revolution)。54借鉴DMCA的做法，55创建专利领域的DMPA，通过“通知—移除”规则(Notice and Takedown)等阻止专利产品的三维数字模型文件的在互联网的广泛传播成为一种应对路径。然而，这一类似版权保护路径的合理性和可行性也受到质疑。首先，在3D打印技术推动下，创作和发明创造的数字化对于在互联网中形成一种关于发明的开放共享系统具有积极的促进作用。56而通过三维数字模型文件传播的方式加强专利权保护，可能会减缓3D打印技术的发展，也不足以解决真正的问题，即“民主化制造”(Democratization of Manufacturing)和最终用户生产行为的产生(Rise of End-User Production)等问题。57其次，当专利权人对于专利产品三维数字模型文件寻求专利法和版权法的交叉保护时，除了面临专利产品三维数字模型文件的可版权性问题之外，还可能会导致“后门专利”(Backdoor Patent)和“突变

53. 创客(Maker)，是指不以赢利为目标把各种创意转变为现实的人。资料来源：http://baike.

so.com/doc/6348395.html；访问日期：2014年6月5日。

54. See Rob Maier, Patents In A 3D World: The Challenge of the Second File-Sharing Revolution,

INTELL. PROP. TODAY, http://www.iptoday.com/issues/2014/01/patents-in-3d-world-challenge-second-file-sharing-revolution.asp#_edn1 (last visited Apr. 5, 2014).

55. DMCA是指美国的《数字千禧年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act)。

56. See Sklyer R. Peacock, Why Manufacturing Matters: 3D Printing,Computer-Aided Designs, and the

Rise of End-User Patent Infringement, 55 WM & MARY L. REV 1933, 1933-1961 (2014).

57. See Sklyer R. Peacock, Why Manufacturing Matters: 3D Printing,Computer-Aided Designs, and

the Rise of End-User Patent Infringement, 55 WM & MARY L. REV 1933, 1933-1961 (2014).

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版权”(Mutant Copyrights)问题。58此时，监管和执行可能很难落实。我国《侵权责任法》第36条针对网络侵权行为规定了“通知—移除”规则，《信息网络传播权条例》第14条至第17条进一步规定了该规则网络著作权保护中的具体适用。是否和如何创建专利法领域的DMPA值得进一步研究论证。

第二，适时明晰关于专利间接侵权的立场。当前，对于我国《专利法》是否应该对专利间接侵权进行明文规定，学界和实务界尚存争议。在此前提下，对于未经专利权人许可创建和销售专利产品的三维数字模型文件是否构成专利间接侵权可能还无法达成一致的认定和判断。我国《专利法》应综合权衡3D打印等新技术带来的机遇与挑战，审慎和理性地考虑是否和如何规定专利间接侵权制度，为司法裁判提供统一的判定依据。

第三，重新审视非生产经营目的使用例外规定和“修理—再造”理论的基础，区分合法“修理”和不合法“再造”，确定非生产经营目的的判定原则或标准。

如前所述，3D打印技术将对专利法中“修理—再造”理论形成新的冲击。在专利法层面明晰合法“修理”和不合法“再造”的界限，可以让消费者更好地预测各种3D打印活动的合法性边界，让专利权人更好地做出权利维护和技术开发的策略规划。

在某种程度上，3D打印技术有可能在专利实施层面重构专利权人或专利产品生产者与消费者或最终用户之间的关系。一些国家在专利法中将“非生产

58. “后门专利” (Backdoor Patent)，亦称“借壳专利”。当专利权人对属于专利保护主题范

围的产品去寻求额外的知识产权保护时，便会产生借壳专利。在美国的TrafFix Devices v. Marketing Displays, Inc.一案中，Marketing Displays公司的一项专利保护期限届满，其竞争对手TrafFix Devices公司迅速生产和销售与Marketing Displays公司到期专利产品几乎一样的产品。Marketing Displays公司无法提起专利侵权之诉，转而提起商标侵权之诉。判决Marketing Displays公司不能对其产品的功能性特征获得商标保护。学界对于该案中确立的同一主题不能同时或相继获得专利权保护和商标权保护的基本规则也存在争议。“突变版权”(Mutant Copyrights)与借壳专利有些类似。当版权人对于到期的版权寻求商标权或其他知识产权的重叠保护时，便会产生突变版权。在美国的Dastar v. Twentieth Century Fox Film Corp.一案中，Twentieth Century Fox Film公司对于曾获版权保护但版权已过期的作品主张商标权，期望获得商标权并通过商标续展获得长久保护。认为，若在版权保护到期后提供商标权保护将会侵犯公众对于到期版权作品的复制权。See Viva R. Moffat, Mutant Copyrights and Backdoor Patents: The Problem of Overlapping Intellectual Property Protection, 19 BerkeLey tech. L.J. 1472, 1473 (2004). See also TrafFix Devices v. Marketing Displays Inc., 532 U.S. 23 (2001); Dastar v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23 (2003).

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经营目的”实施他人有效专利的行为视为侵权例外，是在尚不存在“社会化制造”或“大众制造”可能性的情况下，基于平衡专利权人利益与公共利益的一种考量。或许可以通过专门立法条款或司法解释明确以“非生产经营目的”实施专利行为的判断原则及标准。对于个人非生产经营目的的3D打印，当其行为对专利权益影响甚微时，不对专利权人提供救济。59例如，可明确个人以“非生产经营目的”所制造的某一专利产品价值不得超过特定最高金额；或者修理替换的零部件不能超过一定的数量。

Three-Dimensional Printing Technology and Patent Law

WU Chun-yan JIAO Hong-tao

Abstract: 3D printing technology is altering the traditional allocation of manufacturing infrastructure, raw material supply chain and the model of sales activity. It challenges the existing patent law. In the field of 3D printing technology, the patent system is expected to respond to some issues, including how to achieve a balance between the prevention of illegal use and innovation incentive, how to clear the boundaries of legal “repair” and illegal “reconstruction”, how to define “non-commercial purposes” and so on. For new opportunities and challenges raised by 3D printing technology, legislators should re-examine the foundation of the patent system and push the interactional and evolutionary development of 3D printing technology and patent law on the basis of balancing technology innovation and other social and economic value.

Keywords: 3D Printing Technology; Patent; Infringement; Repair; Reconstruction

59. 当然这并不意味着个人非商业目的的3D打印行为不构成侵权，而是不承担民事责任，

即得到法律上的责任豁免。See Deven R. Desai, & Gerard N. Magliocca, Patents, Meet Napster: 3D Printing and the Digitization of Things(Draft), Geo. L.J. (Oct., 2013). http://georgetownlawjournal.org/files/2013/10/Desai-and-Magliocca-3D-Printing-Draft.pdf.

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3D打印技术发展与专利法回应

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：

伍春艳， 焦洪涛， WU Chun-yan， JIAO Hong-tao华中科技大学法学院

科技与法律

Journal of Science,Technology and Law2014(4)

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