试论法律移植及其本土化

争　法学论坛　试　潞　～　一　强　越　口　汪俊英　，冯军义。　郑州４５０００２；２．河南天基律师事务所，河南穰葭通　揖舔　誊薯蕾誊毫　篓　郑州４５０００２）　一律～　兮’拉苯　髓　ｌ毫　（１．河南党校，河南§　ｌ蕊　煞馘＿，ｉ挺　律垒球　良＆迄涤　＇｜如甑祷海毽　西交　逝诚　肄　葭＿．｜　硌疆设博　认　如瓷备鲰　斌　’　～　一　ｌｌ嘻鼍薯毫　毒　ｌ　善薯毫　警专要鼍ｌｉ誊　餐源丸谤。魄　矮娥奴鼠’｜是坟讯安鼠澈凄　葭现代忆№一督　蓉强迹　丧ｌ　矮　话疆ｌ、苯王　毫　１｜　。　ｔ　。ｌ　ｉｌ　霭　娄号　Ｄ９２ｏ０毪毫骛｜ｌ曳赫祷谭码　Ａ　ｌｌ§　囊毒镰号　ｌｏｏ７—８２ｏ７薹　ｏｏ　ｉｏ９＿０ｏ９８一ｏ３　｜｜　。　．．。萼｜≮≤曩　～潼一　世界法律的发展史已经表明，法律移植是落后国　家加速其法治发展的必由之路，也是被人类的实践所　证明了的法律发展的基本规律和重要的立法技术。因　而，法律移植不仅是中围对外开放的应有内容，也是中　法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与　取舍的过程。法作为社会调整或控制的技术．是人类对　自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系　及其客观规律的科学认识的结晶。例如，有关资源配　置、生产管理、市场调节、环境保护、社会保障等经济社　会性法律规范是人类对自然、经济规律认识的反映：有　国法制现代化的必然需要。但是，由于各民族国家具有　独特的地理环境与人文环境．使得法律文化的交往产　生了一定的困难，所以，法律移植必须对外来文化进行　有效的过滤、吸收和选择，以实现其“本土化”才能获得　成功。　～关代表会议、权力制衡、行政程序、反贪倡廉等政治性　法律规范则是对政治关系、政治权力运行规律的科学　认识。文明本来就是借鉴、积累和升华的产物。任何一　、法律移植——法律现代化的逻辑起点　个围家的法律制度部不可能脱离世界法律文明发展的　ｌｌ法律移植是不同文明之间法律制度互动的必然　现象。所谓法律移植，是指“在鉴别、认同、调适、整和的　基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外围的法律（包括　大道而发展。白有国家以来。几乎任何形式的法律文化　都避免不了法律之间的移植问题，因为其大前提是围　家民族的文化有互动的关系，历史发展到今天（除极个　法律，Ｉ既念，技术，规范，原则，制度和法律观念等），使之　成为：本国法律的有机组成部分，为本国所用　”…（　法　律移植是国家及民族交往中必然出现的一种文化现　别与世隔绝的部落之外）。几乎无法想象存在不受他国　与世界文化大潮影响的国家，所以说法律移植是国际　文化交流背景下所产生的一种必然现象。　象，也是自古至今普遍存在的现象。如果说在古代，法　律移７直受地理因素、交通工具的．只能局限于地理　位置邻近的国家或民族之间．那么在当代．法律移植已　成为一种不受任何地域的全球性现象。在当今世　界，：　同的国家和地区之间都存在着大量的法律移植　现象．．法律移植是法律文化传播的一种最直接、最明　２珐律移植是法律现代化的必然需要。世界法律　的发展史表明，法律移植是落后国家加速法制发展的　必ｒｈ之路。法律移植同法律改革、法律继承一起成为推　进法律现代化的重要途径。在当今世界，法律制度之间　的差异，不只是方法和技术上的差异。也是法的时代精　神和价值理念的差异。正是这种差异的存在，各种法律　显、最有力的途径。说它最直接，是因为一围的法律直　接地被纳入到另一国的法律体系中：说它最明显，是因　为只要将两国的法律对照一下，，就可以发现移植的情　况；说它最有力，是因为外来法律被移植入一国后．就　制度『ｆＪ才有传统与现代、先进与落后之区分。对于其法　律制度总体上仍处于传统型和落后状态的国家来说，　要加速法制现代化进程．必须大量移植发达国家的法　律，尤其足对于发达国家法律制度中反映市场经济、民　在该国具有法律约束力。法律移植不仅导致制度性法　律文化的传播，也必然导致与之相适应的观念性法律　文化的传播。一个民族或国家的法律制度往往体现着　一主政治、社会文明共同规律和时代精神的法律概念和　法律原则．要大胆吸纳。如果把自己封闭起来，对发达　国家几百年乃至上千年积累的法制文明置之不理，那　定的法律观：含、价值取向。这样，法律制度从一围向　只能在先进国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的　差距，延缓本同法制现代化的进程。以致丧失法制现代　化的机会。　另一国移植，与之相伴随的法律观念、思想也会从一悃　向另一国传播。　收稿Ｅ【期：２００６－０３—０７　作者简介：汪俊英（　９６２一），女，河南唐河人，河南党校（河南行政学院）法学部副主任，教授；冯军义（　９６８一），　男，河南鲁山人。河南天基律师事务所主任律师。　维普资讯 http://www.cqvip.com

汪俊英，冯军义：试论法律移植及其本土化　就当代来讲，法律移植更多地表现为非西方同家　移植发达的西方国家的法律制度。通过对　西法律文　化的考察可以发现，ｔ｝－西法律文化的差别，实质上足自　然经济、产品经济与市场经济的差别，是农业社会与工　业社会的差别．是封闭社会、半封闭社会与开放社会的　差别．是乡村社会与城市社会的差别，足伦理社会与法　理社会的差别。一句话，　，西法律文化乃至整个ｌ｛＿】两文　化的差刖，是“古”与“今”的差别。两方同家为人类创造　了发达的法律文化．这是人类的共同财富，作为在整体　上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成　果。只有不断地鉴别和吸收，才能不断地改进，我们不　必过分惧怕移植西方的法律文化．马克思主义就是从　西方引进的．迄今已成为大多数｜ｆｌ国人的政治信仰。鲁　迅先生说的好：“虽足西洋文明罢．我们能吸收时．就足　西洋文明也变成我们自己的了。好像吃牛肉，决不会吃　了牛肉自己也即变成牛肉的。要是如此胆小．那真是衰　弱的知识阶级ｒ……”不要“一到衰弊陵夷之际．神经　可就衰弱过敏了，每遇外同东两．便觉得仿佛彼来俘我　一样，推拒，惶恐，退缩，逃避，抖作一团，又必想一篇道　理来掩饰。”改革开放以来，传统法律文化与原社会主　义法律文化赖以存在的物质生活条件发生＿ｒ巨大变　化。以封建政治权力为特点，以道德为本位的传统法律　文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义　法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法　制建设和法律生活提供有效的知识和经验．而必须加　以变迁，以实现　现代化的转变。　我国改革开放以来法制建设实践也表明．法律移　植足加快立法步伐，推动法制发展．加速法制现代化进　程的极好办法，例如，住改革开放以前．我国的知识产　权法基本是空白。适应科学技术进步、义化事业繁荣、　同际贸易发展以及圈际经济技术合作的内在需要，从　２０世纪８０年代初，我曰认真研究、比较各发达国家和某　些发展巾国家有关知识产权的同内立法和国际知识产　权保护制度的成熟技术和先进经验，并大胆引进．在此　基础上制定和不断完善了专利法、商标法和著作权法　及其配套法规和实施细则，使我国的知识产权法律体　系在较短的时间内跨入世界先进行列。再如，深圳的经　济立法，１９８８年国家经济改革委员会提出“在深圳　移植的经验，建造内地”的构想。根据这一构　想，１９８８年深圳市成立了“借鉴、移植和国外法规　领导小组”，对和国外有关法律进行借鉴、移植、消　化、创新。经过七、八年的努力，基本上建立起了与　和围际主要经济特区和自ｆｆ１贸易　的法律棚接近或融　通的地方法规体系，为深圳经济走向世界、世界经济进　入深圳创造了良好的法律环境，也为我国小央立法和　全国范围内的地方经济立法积累了具有“实验田”作用　的经验和技术。　二、“本土化”——法律移植是否成功的关键　不同文化背景的民族交往常常会发生一定的冲　突，其结果不是先进文化吞并了落后的文化，就是改造　了落后的义化（有不少学者认为文化或文明没有先进　与落后之分）。一般说来，文化差异越大这种冲突就越　明显．法律制度的移植就越闲难．而在民族文化大体一　致的背景下借鉴与移植法律则要容易得多。所以，法律　移植必须考虑“本土化”问题，因为只有实现了移植法　律的“本土化”过程．移植才算有了结果，才具有价值。　我国口前进行的有。卜同特色的社会主义法治建设．就　是实现法律移植与本土化的有机结合。　对于移植的概念，从生物学上讲，是“将身体的某　一器　白　或某一部分移置到同一个体（［＿ｊ体移植）或另一　个体（异体移植）的特定部位而使其继续生活的手术。　一般是为了修补机体的某～缺陷”，Ｅ２　５　ｃｐ４９７　）．‘来自同种动　物另一个体的器官或组织的移植称为同种异体移植．　除非采取特殊措施来控制排斥，否则这种移植物一般　均被排斥。Ｆ３］（　）”可见，同种异体移植尚且被受体物所　排斥，那么，异种异体移植只能更甚之。就现阶段我国　所正在进行的法律改革与发展来看．法律移植恰恰属　于一种“异体移植”．即“自觉或不自觉地把注意力的重　点放在具有较高生产力和先进管理经验的、充分反映　现代市场经济要求的西方法治社会的法律资源之上．　而审视ｒ　同与两方的法律传统与社会现状．而且有介　于同种异体移植与异种异体移植的趋势．甚至从某种　意义上说更偏重于后者。”ｌ４　因此势必增加法律移植的　难度。中国２０多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说　明了这种法律“异体移植”的艰难。比如，２０世纪８０年＇ｆｔ　初期关于“法治”与“人治”的大讨论，８０年代Ｌｆｌ期以来　对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨　论研究，２０世纪８０年代末９０年代初法学理论研究热潮　的衰退，９０年代ｔ｝－期关于“法制”与“法治”争论．及近年　来关于“法治”与“德治”关系的论述，以及在引进知识　产权立法技术后的某些副作用等等，都反映了移植来　的法律及其观念遭遇了与传统法律文化的激烈碰撞。　『ｆ１于我同的法律移植更接近于异体移植．就是在　小同的历史文化背景与现实经济、政治条件下．在不同　的法系之间的法律的借鉴、吸收、融合、同化以达到或　实现法制现代化的过程。因此，人为地把不同性质的法　律特别是法律意识，法律观念，法律心理捏合在一起，　表层的相同的因素可以实现调和，但深层的本质的差　异则必然发生冲突，造成“橘生淮南则为橘，生于淮北　则为枳，叶徒棚似，其实味不同”　的局面。究其原因，　“水：上异也”。正如欧洲的社会学家所认识的那样，法律　发展的重心，不在于立法，不在于法律科学，也不在于　司法审判，而在于社会本身。而社会本身这一客观存在　并不因也不可能因某一法律的简单翻译适用或法律制　度的硬性规定而发生决定性的变化。社会环境是法律　得以存在并发挥其应有作用的载体，更是法律移植的　承载者与决定性因素。所以，法律移植需要注意本土资　源，需要有一个本土化的过程，“法律是特定的民族的　历史，文化，社会的价值和一般意识与观念的集中体　现。任何两个基本国家的法律制度都不可能完全一样。　法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种‘本土　化’．．的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另　一科ｉ文化。［６３（ｐ６－７）”外来法律在异质社会中如何达到水　融的地步，并真正对该社会起到预料的积极作用，　维普资讯 http://www.cqvip.com

争　法学论坛　是法律移植的关键所在。　所谓“本土化”，意指在法律移植时，应让受移植法　律经过合理的处理与嫁接，使其能渗入到移植国国民　的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移　植本＝￡运动的过程。本土化与现代化并不是一对矛盾　解和深刻理解，对它们的实际运行情况，即曾经起过什　么作用、现在仍然起着什么作用和效果进行必不可少　的调查研究，在此基础上作出科学的鉴别和真实的评　价，并由此作出能动设定和理性选择。　其次，法律移植要考虑传统法律资源的有效利用　问题。任何国家移植外国法的一个目的就是要学习外国　的概念．认为本土化只讲本土而不讲现代，或者现代化　只讲现代而拒绝本土都是错误的。本土化的过程实际　上也是一个对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程。　法的优点．借用过来为其所用，但在此过程中不要忘了　“本”，因此一定要利用好本土资源。我们无法将传统与　现代分开，传统必须适应现代的要求才能生存与发展，　现代必须以传统为基础才能具有生命力。我们把这个过　程称为传统法律文化的内在转化过程，只有通过这个内　在的转化才能实现法治的现代过程。事实上，移植法律　时考虑本民族国情的过程就是一个对移植法的筛选过　程。既然移植是法律文化交往当中不可避免的现象，尤　从某种意义上说，法的本土化过程就是法的现代化过　程，也就是用本土来“化”移植的法律。本土化更强调的　是“化”而不是本土，首先本土是一种文化的积淀，遇有　外来的东西（像移植的法律等）它会自动地抵触与反　抗。　因此．要解决“本土化”问题，就必须首先解决盲目　移植西方法律的问题，尤其是整体照搬照抄。众所周　知，并不是什么法律都可以移植到本国来的．移植法律　时首先必须考虑本国的经济、政治、历史、文化的实际　状况。也正是在这个意义上，孟德斯鸠才说一个国家的　法律能够完全适应另一个国家，完全是一种偶然的巧　合．因为两国之间法的精神不一样。一般来说，在和平　时期，移植因是主动的、有选择性的，一般都能够结合　本民族的经济、政治、历史、文化的现状加以考虑，所以　这种移植也较少出现不适应的情形。我国自２０世纪７０　其在科学技术日益发展、经济组织日益全球化的今天，　任何国家都无法拒绝与别国的交往．这些国家所能够做　到的只能是面对现实，从自己的国情出发．找到一个最　佳的契合点，使外来法与本国法有机地结合起来。对此，　同志在不同的时间和场合曾多次说过．建设有中　国特色的社会主义，解决中国的问题，“光凭自己的经验　和教训还解决不了问题。中国要谋求发展．摆脱贫穷和　落后．就必须开放。开放不仅是发展国际间的交往，而且　要吸收国际的经验。”　８］（ｐ２６６）“西方好的东西，应该借鉴、　学习。”　９＿ｃ　但他同时也指出“中国有自己的特点．所　以我们只能按ｒｆ１国的实际办事．别人的经验可以借鉴．　但不能照搬”［１ｏ１（ｏ２２９　。这些沦述．足我们今天建设社会主　义法治国家仍然必须遵循的指导思想。　年代末以来．我们采取摸着石头过河的方式．陆续借鉴　与移植了不少外国的具度，如听证制、单位犯罪、　不能说明超过合法收入财产来源的问题．等等。在有些　领域更是大胆，甚至整部法律、法令引进后，略加改造　就加以适用．以至于移植进来的法律出现了不同程度　的“水土不服”现象Ｉ７　Ｈ）。女¨果说，我国的法制建设在　２０世纪８０年代就像一个饥饿的人无法分辨食物的好坏　一移植与本土化足近些年来人们一直关注的问题，　也足非常重要的问题，只要民族与国家间还存在经济、　政治、历史、文化之间的差异，法律的移植就会产生一　样．只知道解决饥饿问题．只要是食物拿来就吃。但　是，经过十几年的建设，法制建设初具规模，这个饥饿　定的冲突．因此探讨能不能移植、如何移植、移植与本　土资源和本土化之间的关系等问题，对于解决我国法　的人已达到温饱水平．因此．在某种程度上他就具备了　选择食物的能力，他可以根据自己的健康状况选择相　应的适合自己的食物。在这里，食物就是外来法律。因　此，法律移植如同引进技术和设备，必须采用“优选　律移植的理论问题以及我国应如何借鉴与学习西方法　律。对于建设与加强我国的社会主义民主与法制建设，　无论是在理论层面还是在社会实际生活当中都具有相　当重要的意义。　法”。世界上有许多国家的法律可资借鉴．这就有一个　选择移植对象的问题．只有优中选优，移植过来的法律　才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。同时，要注意　【参考文献】　［１］张文显、法哲学范畴研究［Ｍ］．北京，中国大学出版社。２００１．　［２］辞海［Ｍ］、上海。上海辞书出版社，１９９９．　［３ｊ简明大英百科全书［Ｍ］、北京，中华书局印行，１９８９．　［４］王进文．法律移植社会环境下的文化认同［Ｊ］．河北法学，２００２，（增刊）．　［５］晏子春秋・内篇杂下［Ｍ］．　［６］（美）格伦顿・戈登・奥萨魁．比较法律传统（中译本）［Ｍ］．北京，中国政　法大学出版社．１９９３、　法律移植的超前性．即移植国外法，无论是某一国家　的．还是国际的法律和惯例．都要面向未来，面向现代　化，前瞻世界法律发展的趋势。移植的时候，要对外来　法进行必要的改进或改造．这样才能保持本国法的稳　定性和进步性。要做到这些，前提是对外国法和国际法　开展带有价值学和社会学意义的比较研究，即对被移　『７］沈宗灵先生对中国借鉴外国法律作了较详细的例举。见、比较法研究　『ＭＩ．北京．北京大学出版社，１９９８．　［８儿９　Ｊ【ｌＯ］文选（第３卷）［Ｍ】．北京，人民出版社，１９９３．　植的法律的精神实质、价值取向和社会目的有充分了　（责任编辑：张亚光）　｜　｜　自　ｌ毫＇ｌｉ　｜｜　ｌ　毒ｌ　｜　ｌ　ｌ　ｌ　、　０　忒ｔ　啦　、　戳　ｑｎｊｗ　｜　§　锻　｜　瓤　嘲　毗ｔｈｅｉ：、￣　１　｜《｜　§　｜ｊ　｜　她　弧ｕ　、　矗　蛐　ｌ｜　ｌ｜　｜　ａ　ｍ强　§　｜　誊　Ｗａｎｇ　Ｊｕｎ－ｙｔｎｇ，　ｅｎｇ　矾鼍　ｔ　悄　ａ哇ｌ　ｌ　健　逡醢　＿Ｉｕ　默ｉ　∞　ｅ忒院　＝　馘　试　懿　ｌ　ｅ她ｍ＼ｅ　ｍ　ｒｅｓｏｕ￣ｅ　ｅ　ｎ　ｍ　蝴　｜　ｌ　｜　：｜　瑚　ｔ　弧ｌｌ｜　｜　ｌ｜｜　：　ｔ　ｌ　ｌ　｜　。　．　｜：　ｌ　｜　ｌ　｜｜｜　：≮